抄袭不等于侵权，时尚产业设计师维权之路好艰辛－解析权利与策略（下）

抄袭不等于侵害著作权

笔者必须一再说明，著作权法当中并没有就“抄袭”规定，去年加州大学洛杉矶分校法学教授卡尔．劳斯迪亚与纽约大学法学院教授克里斯托夫．斯布里格曼共同出版了一本书：“抄袭经济学：模仿如何激发创新”，就在本书封面开门见山地说“抄袭是智财三不管地带”。没错！笔者甚至认为，“抄袭”仅仅是一种非常诉诸情感的用法。我们通常是透过类比后，“感觉”作品之间相仿程度而主观认定有没有抄袭。“抄袭经济学”这本书透露出一个核心观点：“智财当然要保护创新，但这个保护有一条界线，跨过了那条界线，就属被智财法所容忍甚至鼓励的‘抄袭’，因为许多创新免不了所谓的抄（学）袭（习）”。而界线在哪？

1. 著作权法规定的是“重制”或“改作”

从前面的论述我们可以知道，设计师在服装上的“美术图型设计”在独立创作完成的情况下，创作完成后即拥有著作权。倘若前述的设计被以相同手法或其他手法展现，又无合理使用的情况下，就会构成著作权法中的“重制”或“改作”，若有销售行为将另外构成“散布”，侵权行为人可能需同时负担民事与刑事责任。

2. 设计产业如何认定“重制”或“改作”

服装设计产业要认定有无“重制”或“改作”，在一般判断上，依据设计产业的生态与个案情况判断（1）被告有无合理机会接触原告的创作；（2）对比两作品间是否有实质相似性。

以上判断有一个前提与一个例外： （1）前提是设计师享有著作权：也就是要主张的部分是独立完成的“图形美术设计”。 （2）例外是：著作权法保护的是“表达”而非“观念”，所以人人都能以不同的手法表达衣服上“花卉”或“猫狗”等各式图形的设计。但是这类“实物”的表达手法有限时－场景必要原则，基于对创作自由的保护，被判断为侵权的可能性就较低。

3. 我的设计可能在平行时空有个“平行创作”？

设计圈的元素很多元，但是在产业中每年会有流行的主色与元素，因此每位创作者创作前参考的资料往往会有雷同之处，如果因此创作出极近似的作品，著作权法也将此视为“平行创作”。不过笔者认在此要提醒的，这里的情况是，两创作人的参考资料有重叠之处; 而不是创作人A拿创作人B的创作为参考资料（否则，这就是著作权侵害的第一个要件—被告有实质接触原告的作品啊！）。

如何证明无侵害著作权：拿出注册商标反而可能挖坑给自己跳

近期五月天阿信的潮牌被爆抄袭争议，他拿出以潮牌的当家人偶取得商标注册要证明没有抄袭，但“著作权”与“商标权”系两个不同的权利，各有各的规定，拿出商标的注册证书只能证明有申请注册商标这件事。至于如何证明自己是创作人并无侵害他人著作权，当中有两个核心关键：

（1）根据著作权法第13条第一项“在著作之原件或其已发行之重制物上，或将著作公开发表时，以通常之方法表示著作人之本名或众所周知之别名者，推定为该著作之著作人。”这个在发表的著作上表示著作权人的姓名（或笔名亦可），所推导出的“推定效力”是第一道防护墙。

（2）要提出有力（利）的证据，智财局给了以下建议： “一般来说，保留作者的创作历程纪录，是最直接有效的方式。例如：保留作者构思时随手记下的只言片语、草稿、草图、创作所使用的素材、与他人的讨论、按日期就不同阶段的创作进行存档备份等，这些资料除了可以协助证明自己是著作权人、著作创作完成的时点之外，还可以用来证明自己是独立创作，并未侵害他人之著作权，甚至是有关于创作性（创作高度）的证明，皆可产生相当的影响力。”（参考资料）

为什么拿出商标注册反而看来像是挖坑给自己跳？

商标法第三十条第一项对于不得注册商标的事由中，第15款规定“商标侵害他人之著作权、专利权或其他权利，经判决确定者。但经其同意申请注册者，不在此限。”也就是说，如果以“未经授权取用别人的创作”或“未经授权改编别人的创作”为基础，申请商标，即便已经完成注册取得商标专用权，最后，都有可能让自己取得商标权的成本、甚至是施予对整个品牌的努力均付诸流水。

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